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Relatoría especial sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños, Reporte temático 7 (A/68/256)
40. Prohibición de la comercialización (compra, venta y beneficios económicos) Las normas internacionales y regionales antes mencionadas, que recomiendan unánimemente la prohibición de la compra y venta de órganos humanos, han sido incorporadas en la legislación de la mayoría de los países. La República Islámica del Irán dispone de un sistema pago y regulado de donación de órganos de personas vivas o fallecidas que constituye una notable excepción 10. Así y todo, en los países en que la venta de órganos está prohibida, los donantes pueden recibir una compensación limitada, que no se considera un pago. Algunos países, como los Estados Unidos, reembolsan algunos gastos y dan subvenciones a programas para que haya más donaciones y para que el proceso de trasplante sea más eficaz 11. Otros países, como Israel y Singapur, han ido mucho más lejos para incentivar la donación, priorizando, por ejemplo, el trasplante a las personas que figuran en el registro nacional de donantes 12.
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D. Respuestas regionales 37. Con pocas excepciones, las respuestas intergubernamentales regionales a la trata de personas con fines de extracción de órganos se han circunscrito al sistema europeo. Por regla general, estas respuestas han sido de dos tipos, lo que refleja lo sucedido en otros sitios: las respuestas que se han centrado en el tráfico de órganos y las respuestas que han incluido la extracción de órganos en las definiciones y los instrumentos relativos a la trata de personas. Con respecto a la segunda categoría, cabe señalar que los principales instrumentos especializados que se ocupan de la trata de personas en Europa (el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos y la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, incluyen la extracción de órganos como una forma de explotación relacionada con la trata. Con respecto a la primera categoría, el Consejo de Europa ha sido especialmente activo. El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina enunció claramente muchos de los principios afirmados en otros instrumentos, como, por ejemplo, en el artículo 21, que "El cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro". El Protocolo Adicional del Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina relativo al trasplante de órganos y tejidos de origen humano, adoptado en 2001, extendió sus disposiciones a numerosas cuestiones relacionadas con el trasplante de órganos y tejidos, entre ellas la prohibición de la práctica (no definida)del tráfico de órganos. Se ha señalado que esta práctica viola los derechos humanos, explota a las personas vulnerables y socava la confianza pública en el sistema de trasplantes 9 . El examen de este tema se prolongó en 2003, cuando la Asamblea Parlamentaria emitió una recomendación sobre el tráfico de órganos en Europa.
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59. Un enfoque basado en los derechos de la prevención de la trata de personas con fines de extracción de órganos es esencial habida cuenta de las numerosas, complejas y controvertidas cuestiones que plantea esta forma de explotación. Al crear estrategias para abordar la vulnerabilidad y sus causas será importante tratar de comprender mejor cómo y por qué se produce la trata de personas con fines de extracción de órganos. Así, por ejemplo, las campañas de información, creación de conciencia y educación parecerían especialmente aplicables a los casos en que la explotación se produce frecuentemente por desinformación. La prevención exige también medidas para hacer frente a los altos niveles de impunidad que existen actualmente con respecto a la trata de personas con fines de extracción de órganos. Los Estados tienen la obligación de crear marcos jurídicos y normativos robustos y de adoptar las medidas necesarias para que haya una respuesta efectiva de la justicia penal dirigida a las personas involucradas en la explotación. Los elementos clave de una respuesta efectiva de la justicia penal a la trata de personas han sido determinados 25 . Será importante examinar estos elementos para juzgar su aplicabilidad a las características muy específicas del delito de la trata de personas con fines de extracción de órganos. Por ejemplo, el requisito de contar con una firme capacidad de investigación exigirá que los oficiales de cumplimiento de la ley tengan conocimiento de la trata de personas con fines de extracción de órganos y desarrollen la capacidad de identificar tanto a las víctimas como a los perpetradores. La cooperación internacional es importante en muchos casos de trata de personas, pero es particularmente esencial en los casos transfronterizos de trata de personas con fines de extracción de órganos en que para hacer aplicar de modo efectivo las leyes de un país suelen ser necesarias información y pruebas de otros países. También hay que estudiar cuidadosamente la participación de los profesionales médicos en la trata de personas con fines de extracción de órganos (ya sea como perpetradores, proveedores de primeros auxilios o agentes de prevención) a fin de desarrollar estrategias de prevención apropiadas.
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47. El hecho de considerar que la extracción de órganos es una explotación y una finalidad de la trata de personas constituye un gran paso adelante para cambiar esta situación insatisfactoria. A pesar de ello, aún no se han aprovechado completamente las oportunidades ofrecidas por la elaboración de un sólido marco jurídico internacional en materia de trata de personas. Uno de los principales motivos por los que no se ha aprovechado el marco relativo a la trata de personas para luchar contra la explotación relacionada con los trasplantes es la insistencia de algunos Estados y organizaciones intergubernamentales en mantener una distinción entre el tráfico de órganos y la trata de personas con fines de extracción de órganos. Como se indicó anteriormente, esta distinción es en gran medida injustificada porque la cuestión principal, a saber, la explotación de las personas que se ven obligadas por la necesidad o la fuerza a proporcionar órganos para trasplante a personas dentro de sus propios países o a extranjeros, se encuadra perfectamente en la definición jurídica internacional de la trata de personas. 48. Ello ha sido confirmado por muchos de los casos examinados por la Relatora Especial que satisfacen los tres criterios que definen el delito y la violación de los derechos humanos de la trata de personas, a saber: el acto (las personas habían sido captadas, acogidas o recibidas y a menudo transportadas o trasladadas), los medios (los actos se habían perpetrado recurriendo al fraude (en relación con el pago, los efectos, la atención después de la operación, etc.), algunas veces mediante la fuerza y la coerción, a menudo mediante el abuso de una situación de vulnerabilidad); y el propósito (los actos se habían realizado con fines de explotación mediante la extracción de un órgano). Es muy posible que algunos de los casos se ajusten a las distintas concepciones no legales y no vinculantes de la trata de órganos pero lo que no cabe duda es que se trata ante todo de situaciones de trata de personas. Fundamentalmente, siempre que se haya establecido el uso de uno o varios de los medios citados, no importa si las víctimas han dado su consentimiento a la operación o han sido pagadas para someterse a ella.
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49. Como se ha señalado anteriormente, la caracterización de las prácticas como la comercialización de órganos y el turismo de trasplante como trata de personas confines de extracción de órganos tiene un efecto sustancial en la índole de las obligaciones del Estado y en los derechos individuales que surgen de esas obligaciones. Por ejemplo, los Estados Partes en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas tienen la clara obligación jurídica internacional, en virtud del artículo 5, de tipificar como delito la trata de personas con fines de extracción de órganos, así como la tentativa de comisión, la participación en la comisión, la organización o dirección de otras personas para la comisión de la trata de personas con fines de extracción de órganos. También tienen la obligación de establecer la responsabilidad con respecto tanto a las personas físicas como jurídicas, ampliando así el alcance de la ley penal y civil a los establecimientos médicos y de otro tipo que suelen estar involucrados en la trata de personas con fines de extracción de órganos.
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35. La trata de personas con fines de extracción de órganos y las prácticas conexas que se tratan en este documento no han constituido una preocupación prioritaria para el sistema internacional de derechos humanos. Solo el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía trata explícitamente la cuestión, en su artículo 3 1) a) i) b) que prohíbe la transferencia con fines de lucro de órganos del niño. El Comité de los Derechos del Niño se ha ocupado de la venta de órganos en su examen de los informes nacionales y la Relatora Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil también ha expresado su preocupación al respecto. Algunos componentes del sistema de derechos humanos, como el Comité contra la Tortura, han dedicado particular atención a la cuestión del uso de órganos de presos ejecutados en los programas de trasplante de Asia oriental.
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C. Respuestas internacionales 32. Una característica clave de la respuesta a la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos es su separación del movimiento internacional y más amplio contra la trata de personas. Al inicio, el debate y la acción en materia de trata de seres humanos con fines de extracción de órganos fueron liderados en gran parte por la comunidad médica y de trasplantes, que han sido fundamentales para detectar la existencia del problema y elaborar normas y protocolos para los profesionales. Por ejemplo, desde 1985, la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial ha emitido una serie de resoluciones y directrices en las que ha condenado el comercio de órganos humanos e instado a los gobiernos a tomar medidas para evitar que se establecieran mercados comerciales. La Asamblea General también se ha ocupado de la utilización de órganos de presos ejecutados. En la 63ª Asamblea General de la Asociación Médica Mundial, celebrada en Bangkok en octubre de 2012, se adoptó una declaración sobre la donación de órganos y tejidos, en la que la Asamblea reafirmó su rechazo a la práctica en todos los casos debido a la imposibilidad de instituir salvaguardias adecuadas contra la coerción.
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42. Prohibición de la trata de personas con fines de extracción de órganos. Los Estados partes en el Protocolo contra la Trata de Personas, 157 al día de hoy, están obligados a tipificar como delito la trata de personas para una variedad de propósitos, incluida la extracción de órganos. La mayoría de los países han promulgado estas leyes, pero no todos han incluido la trata de personas con fines de extracción de órganos en su ámbito de aplicación. Es pertinente señalar que, en la legislación nacional, el delito de la trata de personas suele tener una amplia base jurisdiccional que permite procesar a una persona por los delitos en que se haya visto implicada, como víctima o como perpetrador, fuera del país, lo que abre la posibilidad de prohibir y perseguir las prácticas relacionadas con el turismo de trasplantes. El delito puede hacer que este tipo de prácticas pasen al ámbito de aplicación de otras leyes nacionales, como las relativas a la delincuencia organizada transnacional, la corrupción y el blanqueo de dinero 14 . Las conductas relacionadas con la trata de personas con fines de extracción de órganos también pueden enjuiciarse mediante la aplicación de leyes penales en materia de agresiones, fraudes y falsificación de documentos de identidad o de viaje 15 .
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23. Aunque persisten lagunas importantes en el conocimiento y la comprensión del tema, ahora es bien sabido que no existen obstáculos técnicos o prácticos a la trata de seres humanos con fines de extracción de órganos, que esta práctica de hecho ocurre y que ocurre con frecuencia. Las principales divergencias tienen que ver con la magnitud del problema, los aspectos económicos de la trata y la determinación de las numerosas partes que pueden estar implicadas.
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36. El tratado internacional más importante sobre el tema, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se refiere a la extracción de órganos como una forma de explotación asociada a la trata de personas. Otras características de la definición que establecen un vínculo con la explotación asociada a los trasplantes son que el consentimiento no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en el Protocolo para la captación, el transporte, etc. y la lista de los medios en sí, que incluye el fraude, la coacción y el abuso de una posición de autoridad.